El artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. El artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, indicaba que “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”, pero fue declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre, declaró la nulidad de la regla recogida sobre el sujeto pasivo en el préstamo hipotecario para el impuesto en el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y señaló que “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1670/2018, de 27 de noviembre, que fue dictada tras la atribución del asunto al Pleno por parte de Luis María Díez-Picazo en el ejercicio de facultades propias de la Presidencia de la Sala Tercera, afirmó, con duras críticas dirigidas hacia la Sentencia 1505/2018, que no “resulta acertado el razonamiento de las sentencias de la Sección en relación con el último inciso del artículo 29 del Texto Refundido, referido al interés en la expedición del documento, pues, con independencia de que sólo opera este criterio de determinación del sujeto pasivo en defecto del criterio principal, es decir, de identificación del adquirente del bien o derecho, para lo que, como ya se ha dicho, no existe ninguna dificultad, no es cierto que sólo interese al acreedor hipotecario la inscripción de la hipoteca y, por ende, la expedición del documento inscribible, pues no parece haber duda alguna en que la obtención por el prestatario de la cantidad objeto del préstamo está vinculada, y condicionada, a la simultánea constitución de la garantía sobre un bien inmueble de su propiedad, manifestación, como ya se ha dicho, de capacidad económica”.

 

Finalmente, el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, con la teórica intención de abordar la situación de inseguridad jurídica causada por las Sentencias del Tribunal Supremo 1505/2018 y 1670/2018, que afecta al mercado hipotecario en su conjunto, estableció que, en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para los préstamos hipotecarios, será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan y que, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista. Sin embargo, la nueva norma pareció ser el fruto de un ansia de protagonismo del Gobierno, que podría haber modificado el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para incluir esa nueva regla sin tanto jaleo en lugar de buscar un baño de masas con un decreto-ley más en una larga lista que deja en evidencia a Pedro Sánchez, que criticó hace unos años el uso abusivo de los decretos-leyes por parte del Gobierno de Mariano Rajoy.

 

La modificación legislativa impulsada por el Gobierno tuvo una escasa incidencia en el mercado y en la interpretación y aplicación de la normativa antes de la Sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018. Las entidades bancarias ya están trasladando la carga económica del impuesto de los préstamos hipotecarios a los prestatarios con un incremento de los intereses y algunos jueces están dictando resoluciones en las que se condena a la entidad bancaria a abonar la cantidad relativa a la cuota del impuesto sobre el préstamo hipotecario, como puede apreciarse con la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga 942/2018 y con la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Segovia 456/2018.

 

Hay que tener presente que la clave de todo el problema se encuentra en la misma existencia del impuesto por la escritura pública de constitución de los préstamos hipotecarios. La Sentencia del Tribunal Constitucional 276/2000, de 16 de noviembre, indica que “el legislador puede establecer tributos con una función no predominantemente recaudatoria o redistributiva, esto es, configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13; STC 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 6); pero, en todo caso, es evidente que dicha finalidad contributiva debe necesariamente estar presente y que deben respetarse, entre otros, el principio de capacidad económica establecido en el art. 31.1 CE o, lo que es igual, el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza [STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13; STC 186/1993, de 7 de junio, FJ 4 a)]”, siendo cierto que no parece que la adquisición de una cantidad de dinero por un prestatario a través de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con una entidad bancaria suponga un signo de riqueza susceptible de ser objeto de tributación, de modo que debería hablarse sobre la supresión del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por escrituras públicas.