Dolores Delgado afirmó hace varios días que en el Gobierno existía el deseo de impulsar una reforma legislativa para introducir en el Código Penal el delito de enaltecimiento del franquismo para castigar aquellas declaraciones o manifestaciones que sirvan para ensalzar la figura de Francisco Franco o para alabar su régimen. De esa manera, según la ministra, se lograría sancionar actividades que pueden perjudicar a los represaliados del régimen franquista.

 

La idea de castigar penalmente el enaltecimiento del franquismo es estúpida por varios motivos vinculados con el Derecho y que se refieren, principalmente, a las sanciones administrativas que ya existen para conductas relacionadas con la memoria histórica, a los preceptos penales por los que se castigan conductas que afectan a la integridad emocional de las personas y al ejercicio de derechos fundamentales de aquellos que alaban el régimen franquista.

 

El primer motivo tiene relación con la normativa administrativa sancionadora vigente sobre la memoria histórica. Aunque la Ley 52/2007 no contempla un régimen sancionador, si que hay leyes autonómicas que fijan infracciones y sanciones vinculadas con la exposición de símbolos franquistas, como puede verse en Extremadura y en Aragón. Además, es cierto que el PSOE presentó en el año 2017 la Proposición de Ley para la reforma de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, que recoge un régimen sancionador de naturaleza administrativa.

 

El segundo motivo tiene relación con los delitos por los que se podrían castigar determinadas conductas de apología del franquismo, que, en sentido estricto, solo será delictiva, según el artículo 18 del Código Penal. Otros preceptos regulan delitos que es posible cometer ensalzando a Francisco Franco de determinadas maneras, siendo destacable el artículo 510 del Código Penal, que regula los delitos de odio. La Sentencia del Tribunal Supremo 646/2018, 14 de diciembre, establece al analizar los mismos que “Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución”, indicando a continuación la resolución que “El ámbito de protección constitucional de los delitos de odio aparece enmarcado por el contenido de los artículos 16 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto; el artículo 20 que consagra la libertad de expresión; el artículo 10.1 de la Constitución que proclama la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos que son el fundamento del orden político y la paz social”. Según la misma sentencia “La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiria excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas (art. 579 Cp), o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura”. Estos delitos, por tanto, encuentran su discutible fundamento en la idea de que hay que luchar contra el llamado discurso del odio, que, según la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, “pretende dotar de una apariencia de legitimidad, coherencia, necesidad o justificación, a todo trato discriminatorio de una persona que, como víctima de esa manifestación de odio, no puede ser marginada en favor de una supuesta libertad de expresión de una persona que carece de la más elemental consideración hacia otro miembro de su misma especie”.

 

El tercer motivo tiene relación con los derechos fundamentales que justificarían conductas que, resultando proporcionales, sirvieran para defender el régimen franquista. Se puede hablar de los derechos a la libertad ideológica, del artículo 16 de la Constitución, y a la libertad de expresión, del artículo 20 de la misma norma. Sobre la primera, la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de enero, establece que “en nuestro sistema no tiene cabida un modelo de “democracia militante” que imponga la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7, y 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4)”, pues “nuestro régimen constitucional se sustenta, por circunstancias históricas ligadas a su origen, en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional”. Sobre la segunda, que tiene una mayor incidencia pública, la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015, de 22 de julio, determina que “Conforme a una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, y recuerdan, entre otras, las más recientes SSTC 41/2001, de 11 de abril, FJ 4, y 50/2010, de 4 de octubre, se ha subrayado repetidamente la “peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión”, en cuanto que garantía para “la formación y existencia de una opinión pública libre”, que la convierte “en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática””, motivo que justifica que “dicha libertad “goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones”, que ha de ser “lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor” (SSTC 9/2007, de 15 de enero, FJ 4, y 50/2010, FJ 7)”. Además, es posible destacar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2016, de 20 de junio, señala que la especial consideración de la libertad de expresión como elemento esencial de la convivencia democrática obliga a realizar en cada caso concreto una adecuada ponderación que suprima cualquier “riesgo de hacer del Derecho Penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”, idea recogida por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de marzo de 2018, que establece que “una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en el marco del debate político sólo es compatible con la libertad de expresión en unas circunstancias excepcionales y que el elemento esencial que se debe considerar es el hecho de que el discurso incite al uso de la violencia o que constituya un discurso de odio (Gerger c. Turquía [GS], no 24919/94, § 50, 8 de julio de 1999, Sürek (no 1), anteriormente citada, § 62, y Otegi Mondragón, anteriormente citada, § 54)”.

 

El Código Penal vigente ya castiga muchas conductas y, si alguien hace o dice lo que no debe por defender el régimen de Francisco Franco, podrá ser sancionado con arreglo a los preceptos administrativos y penales existentes. Por tanto, no es necesario crear un tipo penal que configure un delito que sería, simplemente, un adorno puesto por la iniciativa del PSOE con fines populistas y electorales para seguir hablando del franquismo garantizando que los focos no se centren en la mala gestión económica del Gobierno de Pedro Sánchez.