La gran mayoría de los Estado de Europea prohíben la maternidad subrogada por los riesgos que implica para la mujer y por el peligro de mercantilización de los menores. En España, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

 

El Tribunal de Casación de Francia solicitó un dictamen sobre la maternidad subrogada o gestación por sustitución al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha terminado señalando que, en el caso de un niño nacido en el extranjero por maternidad subrogada y derivado de los gametos del padre de intención y un tercer donante y donde la relación padre-hijo entre el niño y el padre ha sido reconocida en la legislación nacional, el derecho al respeto de la intimidad del niño, en el sentido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, exige que el derecho interno prevea la posibilidad de que se reconozca un vínculo filiación entre el niño y la madre intencional, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre legal”, pero la satisfacción del mismo derecho del niño no requiere que se haga el reconocimiento por la transcripción en los registros del estado civil de la partida de nacimiento legalmente expedida en el extranjero, ya que puede hacerse por otros medios, como la adopción del niño por la madre intencional. Esta postura es la que se adoptó por el Tribunal Supremo en el año 2013.

 

El Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015 señala que de la Constitución “no deriva la obligación de los poderes públicos de otorgar necesariamente el reconocimiento de filiación a relaciones jurídicas que en ordenamientos extranjeros son reconocidas como tal filiación, pero que no lo son en el ordenamiento jurídico español, como es el caso de los comitentes en un contrato de gestación por sustitución respecto del niño nacido como consecuencia de tal gestación” y que el estatus de la filiación “puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor”. Anteriormente, se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo 835/2013, que indica que es cierto que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral de otro Estado en el que se permite la maternidad subrogada puede suponer un perjuicio para la posición jurídica de los menores, pero también destaca que “no puede olvidarse que el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor” y que “la mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil”, siendo necesario “realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico”. Por ese motivo, la misma resolución señala que “figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar”.

 

Ciertamente, la adopción parece un mecanismo idóneo para fijar la filiación en los casos en los que haya existido maternidad subrogada. Sin embargo, debería realizarse en España y en otros Estados un conjunto de reformas legales que sirvan para abreviar los trámites de la adopción en los casos de gestación por sustitución, de manera que el menor no se vea perjudicado por la decisión de aquellos que, queriendo ser padres, asumieron riesgos que no deben repercutir negativamente en aquel.