“Musulmanes contra la Islamofobia”, una asociación que mantiene una teórica lucha contra la discriminación por motivo de religión para defender los derechos civiles de las personas de credo islámico, ha presentado una denuncia contra Javier Ortega Smith por cometer un delito de odio del artículo 510.1 del Código Penal, que castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. La mencionada denuncia recoge como hechos constitutivos de infracción penal los relativos a un acto público de Vox, celebrado en Valencia el pasado mes de septiembre, en el que Javier Ortega Smith afirmó que “seremos más fuertes frente al enemigo común que tiene un nombre muy claro y yo no dejaré de decirlo en todas las intervenciones” indicando después que “nuestro enemigo común, el enemigo de Europa, el enemigo del progreso, el enemigo de la democracia, el enemigo de la familia, el enemigo de la vida, el enemigo del futuro se llama la invasión islamista”.

 

Hay que tener presente que la Sentencia del Tribunal Supremo 72/2018, de 9 de febrero, establece que ”El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica”, recogiendo el artículo 510.1 del Código Penal “un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad”, refiriéndose los mismos a “la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo”. La misma resolución concreta los elementos del delito de odio especificando que “El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación”, ya que “son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad”.

 

El problema es que hay que realizar una complicada labor de ponderación en muchos casos, para comprobar si las afirmaciones se realizan como manifestación del ejercicio de la libertad de expresión o si, por el contrario, se desarrollan ejecutando un delito. La Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2016, de 20 de junio, estudia la cuestión de la ponderación, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015, de 20 de junio, y señala que “en este contexto de análisis la labor que debe desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión”, pues ese factor determina que “la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible” y “constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración”. Por ese motivo, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2016, de 20 de junio, “la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que “es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden “reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal” (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)”.

 

Javier Ortega Smith habló de la “invasión islamista”. María Isabel Fierro Bello, en un artículo titulado “Islamismo”, indica que musulmán o islámico es el sujeto que profesa la religión islámica y que el islamismo es “el término que se suele utilizar para definir el fundamentalismo islámico o al integrismo, pero un musulmán no es necesariamente islamista”.

 

Ciertamente, no es posible deducir de los hechos denunciados la comisión de un delito de odio, pues Javier Ortega Smith, que habló con claridad y precisión generando contenidos penalmente irrelevantes, no se refirió a los musulmanes en general, sino a los islamistas en particular, entre los que es posible encontrar defensores de corrientes ideológicas que se basan en la destrucción de los sistemas occidentales fundados sobre el cristianismo y la democracia para implantar regímenes fundamentados esencialmente en doctrinas políticas construidas a partir de visiones radicales del Islam. Llamar “enemigo” a los islamistas más extremistas no puede conllevar las implicaciones objetivas y subjetivas que se requieren para la comisión de un delito de odio y, además, resulta lógico por el riesgo que generan en la medida en que han sido islamistas radicales los que han planificado y ejecutado algunos de los atentados más aberrantes y sangrientos la de los últimos 15 años en Europa.

 

La asociación “Musulmanes contra la Islamofobia” dice defender a los musulmanes. Sin embargo, es posible que la asociación tenga más interés en representar a los islamistas radicales.