La Sentencia del Tribunal Supremo 99/2019, de 26 de febrero, ha determinado cómo hay que aplicar la circunstancia agravante de cometer el delito por razones de género del artículo 22.4 del Código Penal, que se incluyó en la normativa penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, indicándose en el Preámbulo de esa norma que la razón era que “el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”. Ciertamente, “La cuestión que ha originado polémica y diversidad de criterios en alguna jurisprudencia y en la dogmática es la de si en estos otros delitos, que no fueron modificados por la Ley Orgánica 1/2004, es necesario acreditar que concurre ese específico elemento subjetivo” y, desgraciadamente, la sentencia indicada señala que “Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido (STS del Pleno nº 677/2018) en relación con tal específico elemento subjetivo, pero referido al delito del artículo 153.1 del Código Penal, que exigir ese elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 supone exacerbar la verdadera intención del legislador, que en ningún caso describe tal elemento del tipo del artículo 153.1 del Código Penal como elemento subjetivo del injusto”, ya que “No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad”, que justifica “la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad”, destacando la resolución que “bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma”, siendo suficiente, en lo subjetivo, “la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos”.

 

Constituye un grave error no requerir una intencionalidad específica para aplicar la circunstancia agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal, pues ese precepto establece que expresamente que es circunstancia agravante “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”, requiriéndose un elemento subjetivo vinculado a la discriminación. La Sentencia del Tribunal Supremo 314/2015, de 4 de mayo, señala, al analizar el artículo 22.4 del Código Penal, que “para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada”, pues “Se trata en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno”, de modo que “no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante”, pues “Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito”.

Que las normas se interpreten y apliquen pensando más en perjudicar al hombre que en proteger a las mujeres es un problema que afecta a todos y que no ayuda, precisamente, a acabar con la conflictividad social derivada de las cuestiones de género.