El Tribunal Supremo, mediante un auto de 4 de junio de 2019, acordó suspender cautelarmente la exhumación de los restos de Francisco Franco que el Gobierno tenía previsto ejecutar el pasado día 10 de junio. La resolución comentada destaca que esa decisión se adopta por “el muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales” que se produciría si se materializara la exhumación y hubiera que revocarla deshaciendo lo acto, ya que, en ese caso, “la situación que se produciría sería extraordinariamente perjudicial no sólo para los recurrentes sino también para el interés público por las singulares y únicas circunstancias que concurren en este caso”.

 

Se han producido varias críticas contra el Auto del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019. Una de ellas, curiosamente, se ha vertido desde la asociación judicial Jueces y Juezas para la Democracia, que, en un comunicado, indica que “la decisión es insólita por la argumentación que desarrolla porque afirma, sin ofrecer explicación alguna, que si se estimase la demanda y se anulase el acuerdo del Gobierno para la exhumación y esta se hubiera realizado, aunque no fuese materialmente irreversible, sería perjudicial para la familia y para el interés público, incluso señala que habría coincidencia entre estos intereses”.

 

La medida cautelar aplicada se fundamenta en el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece que “Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”, debiendo destacarse que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003, “la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad”. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004, de la exégesis del precepto se extraen varias conclusiones: “a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada»”.

 

El Tribunal Supremo ha tenido que analizar los indicios existentes en el caso para inferir si existe viabilidad de la pretensión de la familia Franco. Relevante para la comprensión de esta premisa es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 31/2017, de 25 de enero, que indica que “sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar”, pero sin olvidar, “como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo - entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente”.

 

Lo que puede deducirse fácilmente de la resolución comentada es que el Tribunal Supremo, sin adelantar el fallo de la sentencia que dictará sobre el asunto, aprecia serias dudas jurídicas sobre la viabilidad de la exhumación de los restos de Franco, que, guste o no guste, se fundamenta en una norma en la que pueden concurrir vicios de inconstitucionalidad por los que hay argumentos suficientes para que acabe pronunciándose el Tribunal Constitucional. Esta vicisitud debería generar preocupación en el Gobierno, pues se va a seguir encontrando con más escollos de los que se esperaba para lograr algo que depende más de las normas jurídicas que de los intereses políticos.