Hago estas reflexiones, “a vuela pluma” y más con el corazón que con la cabeza; aunque creo que no las faltará la necesaria racionalidad.

Tampoco quiero negar mi admiración y gratitud cordial hacia Francisco Franco;  aunque también confío en guardar la necesaria objetividad.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que desestima el recurso de los herederos de Franco contra los acuerdos del Consejo de Ministros adoptados para la exhumación de los restos del que fue Jefe del Estado Español y su reinhumación en lugar distinto del señalado por sus herederos no es objeto por mi parte de un juicio de legalidad, ni siquiera de constitucionalidad, porque creo y lo digo en el título de esta líneas que está ajustada a la Ley, si bien se ajusta a una legalidad dictada por fines que distan mucho de aquel “ad bonnum conmune” proclamado por Santo Tomás de Aquino como propósito definitorio de la norma. Basta recordar que “sacar a Franco del Valle de los Caídos” (sic) aparecía como uno de los propósitos en algunas campañas electorales para que no pueda dudarse de la singularidad del propósito perseguido por el Real Decreto-Ley de 2018.

Mi juicio contra la sentencia es por entenderla y valorarla como contraria a la equidad, entendiendo la equidad como superior propósito de la Justicia que supera desde luego a la pura legalidad.

En primer lugar, el sujeto a cuyos restos mortales se niega el derecho al enterramiento concedido por quien en aquel momento ostentaba la facultad legal para hacerlo, no ha sido condenado por ningún Tribunal a perder su condición de general del Ejército Español. Pues bien cuando algún miembro de este Ejército ha sido condenado a la expulsión del mismo, como consecuencia de haber cometido delitos tan graves que merezcan, entre otras, esa pena, sin embargo se le respetan siempre los derechos pasivos adquiridos. Y yo me pregunto  si hay derecho más pasivo que el enterramiento en el lugar para el que se le ha establecido un derecho tan directo por quien cuando lo concedió tenía potestad para hacerlo. Por tanto una sentencia que concede a una Ley efectos con clara retroactividad para privar de un derecho, es poco equitativa.

En segundo lugar Franco no había construido la Basílica del Valle de los Caídos para su enterramiento, ni había dispuesto después ser enterrado allí.  Es falsa la imputación de haberse construido un mausoleo. Quienes vivimos las horas inmediatamente anteriores a su fallecimiento y las que les sucedieron sabemos que hubo que hacer una obra impensada para preparar su tumba en el Valle. El nunca tuvo tal pretensión.

En tercer lugar se está desconociendo los sentimientos de muchísimos españoles que rechazamos cualquier medida que tenga como última tendencia un ultraje a la memoria de quien salvó nuestras vidas de la persecución comunista, o de quienes, porque sus padres o sus abuelos superaron esa persecución, pudieron engendrarlos, de manera que deben a Franco hasta su existencia, porque no habrían nacido de haberse cumplido los propósitos de la reiterada persecución.

España debe mucho a Franco y, por tanto, no respetar su memoria rompe el equilibrio, entre el beneficio recibido y la gratitud por dicho beneficio, constitutivo de la equidad.

La conclusión no puede ser otra sino la que encabeza estas líneas: Despejar el camino para que sea ultrajada la tumba de Francisco Franco, que es lo que ha hecho la Sala Tercera del Tribunal Supremo con su sentencia, podrá ser legal, pero desde luego no es conforme al ideal de justicia constituido por la equidad.

Por otra parte, haber estimado dicho recurso, y haber impedido el cumplimiento de los acuerdos del Consejo de Ministros sobre la exhumación, no podría ser tachado de uso alternativo del Derecho desde el momento en que es clara la intención personalizada del Decreto-Ley que modificó el precepto de la Ley de memoria histórica y de la disposición adicional complementaria, cuando, al cabo de tantísimo tiempo de su promulgación, sólo se ha procurado su cumplimiento o aplicación hacia una persona de las que están enterradas en el Valle, sin haber sido víctimas de la guerra civil.

Hoy podemos añadir que es injustificada la calificación de los trabajos necesarios para la exhumación como “obra menor”, a la vista de la maquinaria y elementos complementarios que se estiman necesarios para realizar la obra.

Ítem más. La sentencia está permitiendo que fuerzas de orden público entren y deambulen armados por un lugar sagrado e impidan a los fieles ejercer su derecho de libertad religiosa. Cuando ésta es una de sus consecuencias, el fallo podrá ajustarse a determinada letra de la ley, pero sin duda es inicuo.

José María Marín Correa

Magistrado del Tribunal Supremo no ejerciente por jubilación